V krizi se od dozorčí rady nizozemské nevládní společnosti (NV) nebo obchodní společnosti (BV) očekává více než jen pouhý přezkum rozhodnutí po události. Článek 2:140 nizozemského občanského zákoníku pro NV a článek 2:250 pro BV vyžadují, aby dozorčí rada dohlížela na politiku představenstva a obecný průběh záležitostí, radila představenstvu a při tom se řídila zájmy společnosti a podniku s ní spojeného. Judikatura Ondernemingskamer (Podnikatelské komory) ukazuje, co to znamená, jakmile okolnosti opustí běžný chod podnikání: dozorčí rada musí aktivně vyhledávat informace, musí si stanovit vlastní kontrolní okamžiky a v krajním případě může zasáhnout, pokud tak učiní ve spolupráci s představenstvem a zůstane mimo oblast řízení.
Zákonná povinnost a co neříká
Zákonné znění je krátké. Dozorčí rada dohlíží na společnost a její podnik, radí jimi a řídí se jimi. Poslední věta, vennootschappelijk belang (zásady podnikání), je referenčním bodem pro vše ostatní: nejen pro zájem akcionářů a nikoli pro zájem představenstva, se kterým dozorčí ředitelé denně pracují, ale pro zájem podniku jakožto fungujícího podniku a s ním spojených zúčastněných stran.
Toto ustanovení neříká, kdy je nutné dohled zintenzivnit. Zákon stanoví jeden standard pro klidné i nepříznivé počasí a požadovaná úroveň zapojení je rozpracována v literatuře a především v rozhodnutích Obchodní komory. Ředitel dozorčího orgánu, který chce vědět, co se od něj v krizi očekává, to nenajde v občanském zákoníku; nalezne to v níže uvedených případech a v nizozemském kodexu správy a řízení společností, který se vztahuje na společnosti kótované na burze a slouží jako referenční bod pro ostatní. Jak dozorčí rada zapadá do širší struktury správy a řízení, je uvedeno v našem obecném článku o dozorčí radě.
Kdy je třeba zintenzivnit dohled
Okolnosti, které vyžadují vyšší úroveň zapojení, jsou rozpoznatelné. Zhoršující se finanční situace, zejména tam, kde je problémem spíše likvidita než ziskovost. Restrukturalizace nebo reorganizace. Změna strategie, která s sebou nese podstatně větší riziko než strategie, kterou nahrazuje. Proces převzetí nebo prodej společnosti. Nová legislativa, kterou musí společnost dodržovat v krátkém čase. Dlouhodobá absence ředitele z důvodu nemoci nebo nedostatek jednoho člena představenstva. A méně často diskutované, ale přinejmenším stejně důležité signály z organizace, které se dostanou k dozorčí radě prostřednictvím rady zaměstnanců, externího auditora, oznamovatele nebo tisku.
Společným znakem je, že společnost odstoupila od běžného obchodního styku. V takovém případě dozorčí rada již nemůže plnit svou povinnost přijímat zprávy, které jí představenstvo zvolí k předkládání, v rytmu, který si zvolí k předkládání.
Jak vypadá posílený dohled v praxi
Zesílený dohled je většinou otázkou informací a načasování. Dozorčí rada si informace vyžádá, místo aby na ně čekala, a znovu se ptá, když je odpověď nedostatečná. Zkracuje se tím cyklus podávání zpráv, takže likvidita je v případech, kdy je omezením hotovost, vykazována týdně, nikoli měsíčně. Stanovuje si vlastní kontrolní momenty při realizaci plánu, místo aby na začátku akceptovala jednu prezentaci a na konci zprávu. Získává si vlastní poradenství, pokud je daná problematika mimo její odbornost, a hovoří s externím auditorem a případně i s managementem pod úrovní představenstva.
Dohled a poradenství se zde vzájemně prolínají, a to je také záměr. Dozorčí rada, která strategii přezkoumává, si k ní nevyhnutelně utvoří názor a článek 2:140 ji zavazuje tento názor sdílet. Poradenství nemusí čekat na žádost představenstva. Dozorčí rada by měla také ověřit, zda je plán v souladu s finanční situací, ve které se společnost skutečně nachází, a s právními závazky, které na ni skutečně vázají, a měla by být ochotna jasně říci, že plán je vzhledem k dostupným zdrojům příliš ambiciózní.
Širší zájem patří do stejného hodnocení. Zaměstnanci, zákazníci, dodavatelé a věřitelé jsou ovlivněni rozhodnutími učiněnými v krizi a zájem podniku, kterému musí dozorčí rada sloužit, nelze redukovat na rozvahu. V případě insolvence se důraz dále posouvá: od určitého bodu mají zájmy věřitelů velkou váhu a dozorčí rada by se měla ptát, zda by měl být na stole nástroj restrukturalizace, jako je systém WHOA, spíše než zda se mu lze vyhnout.
Kde leží limity: čtyři rozhodnutí Podnikatelské komory
Čtyři případy vymezují toto pole. Dva ukazují, kolik stojí pasivita; jeden ukazuje, že stejně velkým problémem může být i příliš aktivní dozorčí rada; čtvrtý ukazuje bod, kdy je přípustný rozhodný zásah.
Ogem: signály, které nebyly následně řešeny
Případ Ogem se týkal velké energetické a stavební skupiny, která zkrachovala. V rámci vyšetřovacího řízení Obchodní komora shledala špatné hospodaření a Nejvyšší soud tento přístup potvrdil ve svém rozsudku ze dne 10. ledna 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234). Zjištění týkající se dozorčí rady je to, které je od té doby citováno: navzdory signálům, které k ní dorazily v různých formách a které by jí měly dát důvod k vyžádání dalších informací, dozorčí rada neprojevila žádnou iniciativu a nezasáhla. Kvůli tomuto opomenutí mohl rozhodovací proces v rámci skupiny Ogem probíhat svým vlastním směrem, což vedlo k velmi značným ročním ztrátám na stavebních projektech.
Poučení nespočívá v tom, že by dozorčí rada měla znát výsledek. Poučení spočívá v tom, že signály přijímala a že přijetí signálu vytváří povinnost se zeptat.
Laurus: ambiciózní plán bez jakýchkoli kontrolních momentů
Laurus byla skupina supermarketů, která se v rámci projektu známého jako Operace Greenland pokusila převést přibližně osm set obchodů na jednotný systém. Projekt byl z velké části financován externě za předpokladu, že by se daly prodat vedlejší činnosti, aby se financoval. K prodeji nedošlo a skupina musela být prodána poté, co se ocitla blízko bankrotu. Podnikatelská komora ve svém rozhodnutí ze dne 16. října 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450) rozhodla, že dozorčí rada měla být podstatně aktivnější, protože se jednalo o ambiciózní a rizikový projekt, nikoli o pokračování zavedené politiky. Jmenovala předsedu představenstva bez zkušeností v maloobchodě a nenaplánovala kontrolní okamžiky pro realizaci obchodního plánu.
Před schválením transformačního programu je třeba si přečíst Laurus. Úroveň dohledu musí odpovídat rizikovému profilu plánu a kontrolní momenty musí být stanoveny v okamžiku schválení plánu, nikoli improvizovány, když se začne něco pokazit.
Eneco: jednání mimo oblast managementu
Společnost Eneco ukazuje i druhou stranu. V období před možným prodejem společnosti jejími obecními akcionáři vznikly vážné neshody mezi dozorčí radou, představenstvem a výborem akcionářů. Dozorčí rada jednala s výborem akcionářů a dosáhla dohody bez řádného zapojení představenstva, což ve společnosti spíše zvýšilo než zmenšilo. Vyšetřování bylo požadováno ústřední radou zaměstnanců. Ve svém rozhodnutí ze dne 18. července 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) nařídila Obchodní komora vyšetřování politiky a průběhu záležitostí a jako okamžité opatření pozastavila výkon funkce předsedy dozorčí rady a jmenovala dočasného předsedu.
Výtka zde nespočívala v pasivitě, ale spíše v opaku. Dozorčí rada se přesunula do oblasti působnosti představenstva, a to v otázce, v níž řídící dokumenty vyžadovaly, aby oba orgány a akcionáři jednali společně.
Telegraaf Media Groep: rozhodná akce, která byla povolena
Případ TMG se týkal sporného převzetí se dvěma konkurenčními uchazeči. Proces byl pomalý, poskytnuté informace byly neúplné a představenstvo se zdálo být zaměřeno na jednoho uchazeče na úkor rovných podmínek. Akcionáři si stěžovali dozorčí radě, která stížnosti postoupila dále. Byl zřízen strategický výbor, jehož předseda měl rozhodující hlas, a jednání s konsorciem pokračovala. Když představenstvo odmítlo podepsat protokol o fúzi, dozorčí rada pozastavila výkon funkce ředitelů a protokol byl podepsán.
Společnost Talpa požádala Obchodní komoru o prošetření a okamžitou nápravu. Obchodní komora ve svém rozhodnutí ze dne 21. března 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) žádost zamítla. Chápala, proč dozorčí radě došla trpělivost, a neshledala žádný důvod k pochybnostem o správnosti postupu. Rozhodující v tomto hodnocení bylo, že dozorčí rada po celou dobu komunikovala s představenstvem a jednala v zájmu společnosti.
Společně Eneco a TMG stanoví pracovní pravidlo. Dozorčí rada může hrát rozhodující roli, pokud je skutečně v sázce zájem společnosti, ale musí zapojit představenstvo, musí se držet hranic stanovených stanovami a případnými ujednáními akcionářů a musí být schopna prokázat, že jednala jménem společnosti, a nikoli jménem jedné její frakce. Řízení tohoto druhu probíhají před Podnikatelskou komorou a náš článek o Podnikatelské komoře vysvětluje, jak se zahajuje šetření a jakou nápravu může poskytnout.
Co osobně riskují členové dozorčí rady
Zjištění špatného hospodaření v rámci vyšetřování samo o sobě není zjištěním odpovědnosti, ale často je pro něj výchozím bodem. Důležité jsou tři cesty.
Interně má člen dozorčí rady vůči společnosti povinnost řádně plnit své úkoly podle článku 2:9 občanského zákoníku, který se vztahuje na dozorčí radu prostřednictvím článku 2:149 pro nevládní banku a článku 2:259 pro obchodní banku. Odpovědnost vyžaduje vážnou osobní výtku, posuzovanou na základě všech okolností, včetně informací dostupných v dané době a rozdělení úkolů v rámci představenstva. Zpětný pohled není testem; otázkou je, co měl přiměřeně kompetentní člen dozorčí rady udělat s tím, co měl před sebou. Náš článek o interní odpovědnosti podle článku 2:9 se touto normou zabývá.
V případě konkurzu spadají stejná odkazující ustanovení do působnosti článku 2:138 pro NV a článku 2:248 pro BV: pokud rada zjevně plnila svůj úkol nesprávně a to je důležitou příčinou konkurzu, je každý její člen společně a nerozdílně odpovědný za schodek v podstatě. Pro členy dozorčí rady existuje důležitá nuance v tom, že zákonné domněnky spojené s chybami v účetnictví a při podávání ročních účetních závěrek se na ně automaticky nevztahují tak, jak se vztahují na členy představenstva. Žalobu podává správce konkurzní podstaty a je to právě on, kdo si přečte zápisy z dozorčí rady a zjistí okamžik, kdy signály dorazily.
Navenek může být člen dozorčího orgánu odpovědný za delikt podle článku 6:162 vůči věřiteli nebo jiné třetí straně, například pokud umožnil společnosti převzít závazky, o kterých věděl, že je společnost nemůže splnit. Tato cesta se používá méně často proti členům dozorčího orgánu než proti členům správní rady, ale existuje.
Následují dva praktické body. Absolutórium udělené valnou hromadou se vztahuje pouze na to, co valná hromada v dané době věděla nebo mohla rozumně vědět, takže má menší hodnotu jako ochrana, než se představenstva obvykle domnívají, a neposkytuje vůbec žádnou ochranu před správcem konkursní podstaty nebo třetí stranou. A pojištění ředitelů a vedoucích pracovníků se vyplatí přečíst před krizí, a nikoli během ní, zejména požadavky na oznámení a výjimky pro úmyslné činy a známé okolnosti.
Co by měla dozorčí rada dělat, když začne krize
Zaznamenejte okamžik, kdy se dozorčí rada o problému dozvěděla, a zaznamenejte, co si v reakci na to vyžádala. Zápisy jsou nejdůležitější ochranou, kterou dozorčí rada má, a zápisy, které ukazují kladené otázky, obdržené odpovědi a přijatá rozhodnutí s odůvodněním, mají větší hodnotu než jakékoli pozdější vysvětlení. Zvyšte četnost podávání zpráv a uveďte požadované údaje, s ohledem na likviditu a prostor pro zajištění dostatečné flexibility v rámci smluvních podmínek. V jakémkoli plánu ozdravení nebo restrukturalizace zajistěte kontrolní momenty v době jeho schvalování. V případech, kdy se daná problematika nachází mimo odborné znalosti představenstva, si vyžádejte nezávislé poradenství a zaznamenejte proč.
Zapojte představenstvo, i když s ním nesouhlasíte, a případné neshody řešte prostřednictvím pravomocí, které vám stanovy skutečně dávají, spíše než jednáním v obcházení představenstva. V případě, že je situace natolik závažná, že je reálná insolvence, poraďte se s věřiteli o bodě, kdy se zájem věřitelů stává rozhodujícím, a o tom, zda by měla být připravena restrukturalizace podle zákona WHOA. A v procesu převzetí nebo prodeje zachovejte rovné podmínky pro všechny uchazeče a zdokumentujte, jak jste to provedli, protože to bude šetření prověřovat.
Law & More poskytuje poradenství dozorčím radám, správním radám a akcionářům v otázkách správy a řízení v krizových situacích, hranic mezi dohledem a řízením, vyšetřovacích řízení před Podnikatelskou komorou a odpovědnosti členů dozorčí rady. Často jsme žádáni o účast v okamžiku, kdy si správní rada uvědomí, že situace vybočila z běžného obchodního styku, což je ten správný okamžik k zavolání. Kontaktujte naše podnikové právníky nebo si přečtěte více v našem Průvodci nizozemským korporátním právem, náš článek o napětí mezi zájmy akcionářů a zájmy korporacía naše vysvětlení toho, statutární dvoustupňová společnost, v němž má dozorčí rada ještě širší soubor pravomocí.
